قال الدكتور محمد الشهير الخبير القانوني، إنه منذ ما يقرب من المائة عام، بدأ إصدار أول التشريعات المنظمة لشئون الأسرة، ومرت العملية التشريعية بعدة تحديثات وتعديلات خلال ثمانينيات القرن الماضي، مرورًا بقانون تنظيم أوضاع وإجراءات التقاضي وقانون إنشاء محاكم الأسرة.

وأضاف "الشهير"، أن التطبيق العملي أوجد بعض المسائل المنظمة لفرق الزواج والتي لم تحظ بتنظيم تشريعي، وسببت في بعض الأحوال انتقاصًا من حق الزوجة والأم الحاضنة، ومن ضمن هذه المسائل العالقة والمرتبطة بالمخالعة، الخلاف الدائر حول مدى جواز إبطال أجر الحاضنة عند مخالعة الزوجة بحكم قضائي؟ وما هو التاريخ المعتبر لإبطال نفقة الزوجية في حالة الخلع؟ كما ثارت مشكلة أخرى متعلقة بحق رفع دعوى الطلاق للشقاق، في ظل وجود قيود تشريعية على حق الإلتجاء إلى إثبات الزوجة للمضارة بطريق التحكيم الشرعي.

وتابع أنه من أولى المسائل الخلافية في دعاوى الأسرة، ذلك الخلاف الدائر حول إسقاط أجر الحاضنة عن الزوجة المختلعة بإعتباره حق من حقوقها، وهو أمر يحتاج إلى النظر فيه وفق مقاصد الشريعة الغراء التي لا تقبل الضيم أو التعسف في تطبيق نصوصها، لافتا إلى أن المجمع عليه بين الفقه الشرعي والقانوني أن أجر الحضانة هو ما يعطى للحاضنة المطلقة من مال مقابل حفظها ورعايتها وعنايتها للصغير المحضون، كما أن المجمع عليه أن أجر الحاضنة يجب في مال المحضون إن كان له مال، بمعنى أن الصغير المحضون إذا كان موسراً ثرياً فإن الحاضنة تأخذ نفقات المحضون وأجر حضانتها من مال الصغير.

وأردف الخبير القانوني، أن هذا التشابه في الحكم الفقهي بين أجر الحضانة ونفقة الصغير، يجعل أجر الحضانة جزءاً من النفقة الواجبة للأبناء بعد الطلاق، حتى وإن كان هذا الأجر يدفع للحاضنة نظير ما تقوم به من عمل، خاصة وان الحاضنة تجبر على رد اجر الحضانة ونفقات الصغير عن المدة التي يخرج فيها الصغير من رعايتها ويد حفظها.

وأوضح الدكتور محمد الشهير: في الواقع العملي، وفي ظل تدني مبالغ النفقات المحكوم بها، وتهرب الآباء من واجب النفقة وإخفاء مصادر دخلهم، فإن ما يقضى به من اجر حضانة يتم إنفاقه على إحتياجات المحضون دون أن تستفيد منه الحاضنة بشئ، لذا كان من اللازم إنهاء هذا الجدل وتشريع نص واضح يحول دون سقوط حق الحاضنة في أجر الحضانة حال الحكم بمخالعتها من الزوج، وذلك بتعديل نص المادة (20) من القانون رقم (1) لسنة 2000 وحصر الحقوق المتنازل عنها مقابل المخالعة في نطاق رد الصداق ونفقة العدة وتعويض المتعة، وذلك لغلق باب التضارب في الأراء الفقهية وإتجاهات المحاكم.

واستطرد الشهير، أنه وبالإضافة إلى المسألة السابقة، فقد ثار جدل آخر حول تحديد الوقت الذي تسقط فيه نفقة الزوجة المختلعة، وهل يسقط حقها في النفقة من تاريخ رفع دعوى الخلع؟ او من تاريخ صدور الحكم في دعوى الخلع؟ ولعل محاولة الفصل في هذا الخلاف تحتاج بداية إلى تعريف طبيعة الحكم بالمخالعة، وهل هو حكم تقريري لما وقع من مخالعة؟ أم حكم منشئ لحالة الخلع؟

فالحكم الكاشف هو حكم يظهر للوجود مركزاً قانونياً لم يكن ظاهراً قبل إصدار الحكم، فكشف عنه وأكده، بينما الحكم المنشئ هو الحكم الذي يظهر إلى الوجود مركزاً قانونياً لم يكن موجوداً قبل النطق بالحكم.

واستكمل: إذا نظرنا إلى الحكم بمخالعة الزوجة، فهو حكم ينشئ حالة قانونية جديدة تماثل الحالة الناشئة عن الحكم بالتطليق أو فسخ عقد النكاح، فحتى صدور الحكم بالمخالعة تكون العلاقة الزوجية قائمة، لاسيما وأن دعوى الخلع قد يتم الحكم بعدم قبولها إذا ما إنتفت شروطها القانونية في حال عزوف الزوجة عن عرض مقدم الصداق على الزوج.

ونوه بأنه يتضح من طبيعة حكم المخالعة أن القول بإبطال نفقة الزوجية من تاريخ طلب الحكم بالخلع، هو قول لا يستسيغه المنطق الشرعي والقانوني، لأن وقت تقديم الدعوى تكون الزوجية قائمة، ولا تنفصم عراها إلا بصدور الحكم القضائي، لا سيما وأن في حال تراجع الزوجة عن طلب الخلع وتركها للدعوى، أو في حالة صدور قرار من المحكمة بشطب الدعوى، فإن علاقة الزوجية ستستمر دون وجود عائق شرعي، مما ينتفي معه مبرر القول بإبطال النفقة من تاريخ رفع الدعوى.

ومن ناحية أخرى فإن تنازل الزوجة عن نفقة العدة وتعويض المتعة لا يصح قبل صدور الحكم بالمخالعة، مما يؤكد إستمرار العلاقة الزوجية حتى تاريخ الحكم بإجابة طلب الخلع، خاصة وإن كانت المخالعة جبرية نتيجة تعسف الزوج في التراضي مع الزوجة على الخلع، وفقا للدكتور محمد الشهير.

وأشار إلى أن الحديث عن أسباب فرق الزواج، يأخذنا إلى مناقشة حالة الطلاق للشقاق والتي حظر القانون إقامتها بصفة مبدئية إلا في حال تكرار رفض دعوى التطليق للضرر وعجز الزوجة عن إثبات الضرر، أو في حال إقامة دعوى الإعتراض على إنذار الطاعة وطلب الزوجة للتطليق عند استحكام الخلاف حول طاعتها لزوجها.

وتابع أن الشقاق أصله في قول الله تعالى {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها} بحيث يجوز للزوجة الإلتجاء إلى إثبات مضارتها من الزوج عن طريق تحكيم إثنين من المحكمين يختارهما كل من الزوج والزوجة، أو تتولى المحكمة تعيينهما، ثم يصدر المحكمين تقريرهما في الخلاف الحاصل بين الزوجين.

إلا أن واقع الحال في التشريع المصري وغيره من التشريعات العربية أن الزوجة تضطر إلى رفع دعوى الطلاق للضرر أولاً، وعندما تعجز عن إثبات مضارة الزوج لها، فإنه يكون مسموحاً لها في هذه الحالة فقط برفع دعواها بناء على الشقاق، وهو ما يعني إجبار الزوجة على تحمل مشقة التقاضي مرة تلو الأخرى، وأن تكون ممنوعة من اللجوء إلى طريق من طرق الإثبات الشرعية، بالرغم من عدم ورود نص شرعي صريح يقيد حق الزوجة في طلب الإلتجاء إلى التحكيم لفض الشقاق بين الزوجين.

ونصت المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929على أنه "إذا إدعت الزوجة اضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين امثالها يجوز لها ان تطلب من القاضي التفريق وحتي يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الاصلاح بينهما فاذا رفض الطلب ثم تكررت الشكوي ولم يثبت الضرر بعث القاضي حكمين وقضي علي الوجة المبين بالمواد 7. 8. 9. 10. 11" وهو نص مشوب بتقييد الدليل الشرعي الوارد في الآية رقم (35) من سورة النساء، والذي لم تشترط سبق رفض طلب التطليق، بل إقتصر القيد الوارد فيها على ضرورة الإصلاح والتوفيق بين الزوجين أثناء التحكيم فيما صار بينهما من شقاق.

وهو ما يستدعي تعديل نص المادة السادسة سالفة البيان وحذف الفقرة الخاصة بإشتراط تكرار الشكوى، ليكون النص "إذا إدعت الزوجة اضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين امثالها يجوز لها ان تطلب من القاضي التفريق وحتي يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الاصلاح بينهما فاذا لم يثبت الضرر بعث القاضي حكمين"

وفي حال إقرار هذا التعديل، سيكون للزوجة إبداء طلب التطليق للشقاق كطلب إحتياطي في حال رفض الطلب الأصلي الخاص بالتطليق للمضارة.